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Resulta que a los jueces no siempre les gusta que los abogados les digan en la sala del tribunal sobre qué pueden fallar.
Una serie de empresas respaldadas por capital privado recaudaron capital de rescate en 2020 al permitir que un subconjunto de prestamistas existentes se adelantara a otros prestamistas al reclamar garantías a cambio de efectivo fresco.
Tales acuerdos eventualmente se conocerían coloquialmente como «acreedor sobre violencia de acreedor», ya que una pequeña mayoría de los fondos de cobertura que poseían los préstamos de una empresa podrían tener prioridad para el pago y dejar al grupo desfavorecido atrapado con deuda en dificultades.
Varios de esos acuerdos han llegado a la corte del estado de Nueva York, donde se les pide a los jueces que determinen si los contratos de deuda finalmente permiten reorganizar la prioridad de los prestamistas sin el consentimiento unánime de todos los prestamistas existentes.
Sin embargo, estas refinanciaciones también han presentado otro elemento incendiario. El grupo favorecido cambió la llamada cláusula de “no acción” del contrato de préstamo. Estas cláusulas estándar rigen cuando un acreedor puede demandar después de creer que ha sido perjudicado por la empresa.
en una muy esperada decisión a principios de este mes, en relación con el minorista Boardriders, propiedad de Oaktree Capital, la jueza del estado de Nueva York, Andrea Masley, dijo que los propietarios de la empresa habían «alegado suficientemente que [the no-action clause] fue modificado de mala fe para impedir que los demandantes demandaran para hacer valer sus derechos”. Entre las enmiendas a la cláusula de no acción, se les dijo a los acreedores demandantes que depositaran el efectivo necesario para litigar la disputa por adelantado en una cuenta de depósito en garantía.
Muchos abogados señalan que las cláusulas de no acción son generalmente sensatas para evitar el caos. Por lo general, un número mínimo de acreedores, digamos el 25 por ciento, tendría que aceptar presentar una demanda contra una empresa por una disputa de préstamo y, además, la cláusula a veces exigiría que el banco que administró el préstamo presentara cualquier demanda.
Pero en estos acuerdos de 2020, donde podría permitirse un reordenamiento agresivo de la pila de capital, enmendar la cláusula de no acción para hacer que sea casi imposible demandar fue solo buscar problemas con la corte.
“Intentar agresivamente cerrar el litigio fue claramente ofensivo para el juez e innecesario”, dijo un abogado importante.
El drama en torno a la cláusula de no acción ha puesto de relieve cuán agresivos han sido los abogados en el diseño de transacciones financieras complejas. Incluso aquellos involucrados en el despiadado mundo de la reestructuración corporativa que no se ofenden por la violencia de acreedor contra acreedor están preocupados por provocar a los jueces. Un abogado dijo que, si un acuerdo de refinanciamiento está permitido en virtud de un contrato, una empresa y sus abogados deben sentirse cómodos de poder prevalecer en una disputa legal sin recurrir a intentos de acortar una demanda.
Otro abogado, Randall Klein de Goldberg Kohn, se preguntó hasta qué punto los abogados llevarán la agresión de la cláusula de no acción. “Si los documentos enmendados dicen que debe sacrificar a su primogénito para demandar a la mayoría, ¿es eso demasiado extremo?” él dijo.
Sin embargo, cuando se trata de señalar al Congreso, un destacado juez de quiebras está desesperado por recibir ayuda. Los acreedores de Tops, una cadena de supermercados estadounidense en bancarrota, han demandado al antiguo propietario de la cadena, el brazo de capital privado de Morgan Stanley. Morgan Stanley había sacado cientos de millones en dividendos antes de la quiebra de Tops y esos acreedores ahora buscan revertir esos pagos.
La defensa de Morgan Stanley incluye confiar en una sección crucial pero esotérica del código de quiebras de EE. UU. conocida como 546(e). El Congreso había promulgado 546 (e) como un «puerto seguro» para que ciertas transacciones financieras, como la liquidación de derivados, no pudieran revertirse porque hacerlo pondría en riesgo la estabilidad financiera sistémica. El problema con 546(e), sin embargo, es que las firmas de capital privado han podido confiar en su interpretación generalmente generosa para eludir la responsabilidad cuando sus pagos desencadenan una bancarrota.
Al decidir enviar la disputa de Tops a juicio, el juez federal de bancarrotas Robert Drain, quien fue jubilado por mucho tiempo y pronto se jubilará, tomó una oportunidad extraordinaria contra las firmas de capital privado cuando solicitó asistencia legislativa para intentar responsabilizar a esos jugadores. “Dada la importancia de la ley de transferencia fraudulenta en los casos de bancarrota, el Congreso debería actuar para restringir a las transacciones públicas su paso libre actual demasiado amplio en la sección 546 (e) que ha informado el libro de jugadas de los participantes de capital y préstamos privados para saquear empresas privadas”.
Entonces, la lección para los abogados es que si los jueces necesitan asesoramiento, las firmas seguramente lo solicitarán.
