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La caída justo antes del largo fin de semana de Semana Santa no parecía una coincidencia. El jueves 28 de marzo, un grupo de poderosos abogados de Delaware puso en marcha un plan para realizar una serie de cambios al eminente código corporativo del estado, conocido como la Ley General de Corporaciones de Delaware.
Los abogados son miembros del colegio de abogados del estado de Delaware que habitualmente hace este tipo de propuestas para actualizar la ley corporativa del estado. Pero este conjunto de revisiones se había producido apresuradamente y, según el plan, debían ser aprobadas rápidamente por la legislatura de Delaware para que entraran en vigor el 1 de agosto.
No ha sido un año cualquiera en el Primer Estado. Alrededor de dos tercios de las empresas estadounidenses están constituidas en Delaware, atraídas por el pequeño estado del Atlántico medio por su sofisticado sistema legal. Pero una serie de fallos altamente técnicos en los últimos meses aparentemente han anulado disposiciones legales de larga data tanto en fusiones como en acuerdos de accionistas, dejándolos abiertos a impugnaciones en los tribunales.
Esto ha puesto nerviosos a los abogados que creen que la reputación de previsibilidad del estado se está erosionando, poniendo potencialmente en riesgo su estatus como el principal lugar para que las empresas estadounidenses se constituyan. Las preocupaciones expresadas tanto en privado como en público eran lo suficientemente serias como para que el colegio de abogados estatal entrara en acción y propusiera cambios destinados a restaurar esa previsibilidad.
Aun así, todo esto probablemente todavía estaría “dentro del béisbol”, confinado a convenciones jurídicas y artículos de revistas, si no fuera por un hombre: Elon Musk. La frustración del cofundador de Tesla con la ley de Delaware ha atraído una atención sin precedentes sobre el estado este año.
Musk ha estado criticando al estado desde finales de enero, cuando un juez del Tribunal de Cancillería anuló un paquete de pago de acciones de 56 mil millones de dólares había sido premiado en 2018. Y apenas la semana pasada, Tesla dijo que pediría a sus accionistas independientes que votaran en junio para trasladar su domicilio a Texas – escribiendo en su declaración de poder que la ley corporativa de Delaware “puede ser menos predecible para una empresa innovadora como Tesla”.
La elegancia de la ley de Delaware es que, durante décadas, ha logrado un equilibrio justo entre los intereses corporativos y de los accionistas. Ambas partes pueden entonces beneficiarse si los inversores otorgan una prima a las empresas constituidas allí. Pero las recientes medidas tomadas por el colegio de abogados del estado para cambiar la DGCL, que han sido criticadas por los juristas como apresuradas, posiblemente reflejan signos de pánico e inseguridad.
El problema de Musk con Delaware surge del rigor del estado hacia acuerdos potencialmente interesados para empresas con accionistas dominantes. Al anular su paquete salarial, el tribunal dijo que Musk, que posee más de una quinta parte de la compañía, se sentía demasiado cómodo con la junta directiva de Tesla y que el valor del paquete era injusto para otros accionistas.
Los tres cambios recientemente propuestos a la DGCL tienen poco que ver con las doctrinas que agraviaron a Musk, pero resaltan la agonía de los abogados sobre el futuro de su estado en lo que respecta a los negocios. De los tres, el cambio más controvertido busca permitir que las juntas directivas lleguen más fácilmente a acuerdos directos con un accionista específico, una práctica común para evitar peleas por poderes. Este año, el tribunal de Delaware invalidó tal práctica en el banco de inversión Moelis & Co, que había otorgado a su fundador poder de veto sobre casi todo el trabajo estándar realizado por una junta directiva.
Varios profesores de derecho han señalado que se supone que las juntas directivas deben ejercer un criterio coherente con sus deberes para con todos los accionistas. No pueden simplemente tomar decisiones para aplacar a un accionista específico. El argumento de los profesores no es que la DGCL no deba modificarse. Más bien, los cambios propuestos abordan una cuestión fundamental en el corazón de lo que es una corporación: si los directores deben usar su criterio al tomar decisiones o simplemente se les debe decir qué hacer mediante un contrato. Como tal, apresurarse a realizar cambios en el código corporativo es imprudente.
Y a pesar de todo el histrionismo de Musk, no hay ni siquiera un indicio de que otras grandes empresas públicas estén a punto de fugarse a Texas, Nevada o cualquier otro estado. La gran mayoría de ellos nunca tendrá una disputa contractual o de deber fiduciario de importancia, y es casi seguro que no vale la pena irritar a los accionistas con una táctica de búsqueda de foros.
Aún así, Delaware, Inc tendrá que decidir si su marca debe basarse en ser un sistema imparcial y desapasionado o algo más amigable con las corporaciones, diseñado para mantenerse al día en una carrera regulatoria hacia el fondo. Tesla argumentó en su presentación de poder la semana pasada que el estado de constitución era irrelevante para el valor para los accionistas. Estamos a punto de descubrirlo.
