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David Wagner tuvo un comienzo de año difícil. El técnico de equipos médicos dice que fue despedido en su primer día de regreso de las vacaciones. Según su acuerdo de no competencia, tendrían que pasar 12 meses antes de que pudiera volver a trabajar en su campo.
El tiempo es precioso para el casi sexagenario Wagner, a quien le preocupa que las empresas prefieran candidatos más jóvenes. “Están mirando a un tipo de 59 [saying]: ‘Oh, este tipo, no lo queremos contratar porque se va a jubilar pronto’”, dijo.
La Comisión Federal de Comercio de EE. UU. ahora tiene como objetivo prohibir todas esas cláusulas de no competencia en un movimiento que ha inflamado a los grupos de la industria. Desde que lanzó su propuesta el mes pasado, el regulador ha recibido miles de comentarios, y los críticos argumentan que la medida es demasiado drástica y aumentará los costos comerciales al tiempo que pone en peligro los secretos comerciales.
Los acuerdos de no competencia se han vuelto más omnipresentes en el economía de estados unidos, dicen los expertos, en medio de poca supervisión y una caída en la sindicalización. Los jefes ahora pueden obtener acuerdos de no competencia preempaquetados en línea. Aproximadamente uno de cada cinco trabajadores estadounidenses, o 30 millones de personas, ahora están sujetos a acuerdos de no competencia, según la FTC.
Estos acuerdos prohíben que los trabajadores se unan a un competidor por un período de tiempo determinado, dentro de un área geográfica, o ambos. A menudo se les asocia con ejecutivos de altos salarios con acceso a secretos comerciales que las empresas temen que se filtren tras su partida.
Pero los expertos argumentan que se han generalizado entre los trabajadores de bajos salarios que a menudo no tienen acceso a información confidencial. Estos trabajadores también tienen más probabilidades de quedar atrapados en trabajos porque carecen de los medios para negociar con los empleadores, no pueden mudarse de casa o no pueden permitirse el lujo de esperar antes de comenzar un nuevo trabajo.
La FTC argumenta que la no competencia perjudica la competencia en los mercados laborales, lo que desalienta a las empresas a competir por personal con salarios atractivos. La prohibición aumentaría los salarios en casi 300.000 millones de dólares al año, según estimaciones de la comisión.
La no competencia también perjudicó la innovación empresarial, dijo el regulador, al detener el flujo de ideas y la creación de nuevas empresas competitivas.
“Estas restricciones pueden socavar las libertades económicas fundamentales y dificultar la capacidad de los estadounidenses para cambiar libremente de trabajo”, dijo Lina Khan, presidenta de la FTC, después de anunciar el plan. “[T]El impacto económico agregado de las cláusulas de no competencia va más allá de cualquier trabajador individual”.
La propuesta, que se enfrentará a una segunda votación antes de la implementación final, abordaría una práctica que “ha adquirido una vida de [its] propia”, dijo Nancy Rose, profesora del MIT.
Los datos históricos sobre empresas que no compiten en EE. UU. siguen siendo limitados, pero la investigación realizada por las universidades de Maryland y Michigan, basada en una encuesta nacional, encontró que aplicaban al 13 por ciento de los encuestados cuyas ganancias anuales estaban por debajo de los $40,000. La proporción para todos los participantes fue del 18 por ciento. A alrededor de un tercio de los empleados se les presentó una no competencia solo después de aceptar ofertas de trabajo.
El caso legal que arrojó luz sobre esta tendencia involucró a la cadena estadounidense de sándwiches Jimmy John’s, que prohibió a los fabricantes de sándwiches unirse a negocios similares dentro de dos millas de sus tiendas durante dos años. La cadena acordó dejar de usar acuerdos de no competencia en un acuerdo de 2016.
El mes pasado, la FTC presentó demandas para bloquear por primera vez las situaciones de no competencia que consideraba ilegales en virtud de la legislación que prohíbe los «métodos de competencia desleal». Apuntó a una empresa de guardias de seguridad y dos fabricantes de envases de vidrio que impusieron tales acuerdos a miles de trabajadores con salarios bajos.
Wagner, quien dice que ganaba aproximadamente $73,000 al año en su trabajo de técnico, se unió a una demanda colectiva contra su ex empleador Henry Schein, un grupo de equipos médicos, en el estado de Washington, donde los empleados que ganan menos de $100,000 no pueden estar obligados por obligaciones no compite Henry Schein dijo que respondería a las acusaciones en los tribunales y que estaba comprometido con «los más altos estándares de integridad y excelencia».
La comisionada republicana de la FTC, Christine Wilson, la única que votó en contra de la propuesta, la primera normativa de competencia de la agencia desde la década de 1970, la describió como “un cambio radical de cientos de años de precedentes legales” que desencadenaría una “gran cantidad de consecuencias no deseadas”.
También cuestionó la autoridad de la FTC, citando la histórica decisión de la Corte Suprema de EE. UU. del año pasado en Virginia Occidental frente a la EPA que pone en duda facultades normativas de los reguladores.
Según Rose, un “ejercicio novedoso de la autoridad estatutaria de la agencia”, como la propuesta de no competencia, desencadenaría un litigio que probablemente llegará al tribunal superior.
Suzanne Clark, directora ejecutiva de la Cámara de Comercio de EE. UU., dijo que el grupo desafiaría la autoridad de la FTC si la regla sigue adelante. Edwin Egee, vicepresidente de la Federación Nacional de Minoristas, dijo que la propuesta era “legalmente cuestionable”. Beth Milito, de la Federación Nacional de Empresas Independientes, argumentó que «no estaba nada claro que el Congreso pretendiera que la FTC tuviera esta autoridad».
Pero no todas las organizaciones empresariales se oponen. John Arensmeyer, director ejecutivo de Small Business Majority, dijo que el grupo de defensa estaba «muy satisfecho» con la propuesta, ya que la no competencia «es perjudicial para el espíritu empresarial». Agregó que si bien «no había duda» de que los trabajadores deberían «obedecer las reglas de confidencialidad», también deberían «poder iniciar una empresa o unirse a otra empresa que compita».
Elizabeth Wilkins, directora de la oficina de planificación de políticas de la FTC, dijo que la agencia se sentía «confiada en [its] autoridad estatutaria” que debe ejercerse “donde, como aquí, existe un daño sustancial en todo el mercado”.
Evan Starr, profesor asociado de la Universidad de Maryland, argumentó que las empresas tienen medios para proteger la información, como los acuerdos de no divulgación y la ley de secretos comerciales, que no son tan contundentes como los acuerdos de no competencia.
Pero Russell Beck, socio fundador de Beck Reed Riden, argumentó que la eliminación de las empresas que no compiten «eliminaría una de las dos herramientas críticas para proteger los secretos comerciales», siendo las NDA la alternativa menos efectiva ya que «a menudo las empresas nunca se enterarán» de un fuga “hasta que sea demasiado tarde”.
La eliminación de las situaciones de no competencia daría lugar a un salto en las reclamaciones de secretos comerciales complejos, lo que aumentaría los costos y la inseguridad jurídica para las empresas, añadió Beck.
Los partidarios de la propuesta, sin embargo, argumentan que las empresas pueden prosperar sin no competir, citando como ejemplo a Silicon Valley en California, que junto con Dakota del Norte y Oklahoma, son los tres estados donde esta práctica es inaplicable para casi todos los trabajadores.
La regla también sería un estándar nacional que aclararía lo que Timothy Emery, socio de la firma de abogados laborales Emery Reddy, denominó estado por estado como una «mezcolanza de leyes muy diversas».
Emery argumentó que la propuesta puede ser una «bendición» para los trabajadores de bajos salarios y podría disuadir a las empresas de demandar a los empleados.
Pero “una regla sin sanciones financieras es ineficaz”, dijo. “La patronal va a seguir redactando pactos de no competencia demasiado amplios. . . y ver qué hace la corte en algún momento en el futuro”.
Según la FTC, «otros tipos de restricciones laborales podrían estar sujetos a la regla si tienen un alcance tan amplio que funcionan como no competencia».
Beck dijo que esta interpretación amplia deja a «las empresas en un completo dilema».
La propuesta de la FTC se centra en la movilidad post-empleo de los trabajadores. Pero algunos también enfrentan restricciones en el trabajo.
Destinee Moliga, una cocinera de 30 años, dijo que se le prohibió tener un segundo trabajo a pesar de cumplir con el requisito de ganar menos del doble del salario mínimo según la ley del estado de Washington.
Se unió a una demanda colectiva contra su ex empleador Reef Kitchens, que administra cocinas fantasma que preparan comida para los servicios de entrega. La compañía dijo que no puede comentar sobre litigios activos o asuntos legales.
Explorar otros trabajos puede haber ayudado a Moliga en el pico de Covid-19, cuando dice que trabajaba hasta 16 horas al día y siempre estaba de guardia. “Fui miserable todo el tiempo”, dijo. “Me sentí atrapado allí”.
Moliga agregó que la falta de personal en las cocinas significaba que trabajaba 90 días consecutivos y tenía que mudar a su hija a la casa de su madre para que la cuidara. Para minimizar los riesgos de covid-19, “simplemente pude verla desde el balcón de vez en cuando”, omitiendo “hitos”, incluida la primera vez que su hija montó en bicicleta, dijo.
Moliga ha encontrado un trabajo mejor pagado en el que no está de guardia ni está obligada por un acuerdo de no competencia. “Mi vida ha dado un giro completo de 180”, dijo. “Siento que he recuperado mucho”.
